第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响别的部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。以物抵债本身并非严格的法律术语，在传统民法体系中往往与代物清偿、新债清偿以及债务更新等制度紧密配合。因我国《民法典》对代物清偿等相关制度未作明文规定，以物抵债协议系无名合同，只可以通过对合同的解释，揭示蕴含在以物抵债协议中的当事人的真实意思表示，来具体确定协议的性质和效力。根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，均属合法有效。
（2） 债务人以他种给付替代原定给付，只要以异于原定给付的他种给付为清偿即可，至于他种给付的种类为何，在所不问；
（4） 债权人须已受领该他种给付。代物清偿中，无论他种给付与原定给付是否价值相等，即使两者互有出入，债的关系均归消灭。
《民商审判会议纪要》第 44 条采诺成合同说，明确了当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，以物抵债协议不存在恶意损害第三人利益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，人民法院应予支持。
我国司法实践中采诺成合同说，系在考证历史沿革并结合我国司法实践基础上得出的慎重结论。
在我国，以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件。
值得考虑的是，在确定以物抵债协议系诺成合同的情况下，如抵债物尚未给付债权人，旧债是否因以物抵债协议的签订而归于消灭？当事人之间形成的法律关系性质如何认定？是新的以物抵债协议替代了原有旧债，还是与旧债并存？即属于债的更改还是新债清偿？
所谓债的更改，是指为新债务成立而让旧债务消灭的契约，即为设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。而新债清偿又称新债抵旧、间接清偿，是指债务人因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而使旧债务消灭的契约。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，新旧债务基于同一目的同时并存，故新债务不履行时，旧债务并不消灭。
目前，我国虽未明确新债清偿制度，但如当事人的约定与法律、行政法规的强制性规定并不相悖，则属于私法自治范畴，可作为无名合同予以认可。
对于以物抵债协议与旧债之间的关系，有一种观点认为，以物抵债彻底变更了债的标的，构成债的更改，因此新债成立的同时旧债消灭。债的更改显著特点是，新债的成立和旧债的消灭互为因果，新债成立后旧债归于消灭，附属于旧债的担保等也一同归于消灭。而如果认为是新债清偿，则旧债任旧存在，故附属于旧债的担保仍然有效。
【我们认为】，应采新债清偿说，即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既能请求继续履行以物抵债协议，也能请求恢复履行旧债。之所以如此规定，主要考虑到债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则应将以物抵债协议解释为是债务变更，而非债务更新。我国台湾地区的规定体现的是同样的考量。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既能够准确的通过新债主张继续履行、违约责任，也能恢复旧债的履行。
事实上，在采新债清偿、新债与旧债并存的情况下，债权人或债务人是否享有任意选择权也是存有争议的。有观点认为，允许债权人择一行使请求权，违背了间接清偿的制度本旨。债务人会因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使，这对债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系。但从制度本身而言，间接清偿本身即为充分保障债权人的利益，而对债权人而言，无论是债务人履行原定给付，还是履行新设给付，都能轻松实现债权人利益。当事人在履行期限届满后达成以物抵债协议，多为快速、便捷地解决双方的债权债务问题。新债与旧债之间，其经济价值即便有所出入，也未超出当事人的心理预期。因此，债务人择一行使，应不存在有失公允的问题，且从比较法上看也不乏先例。《柬埔寨民法典》“债编”中规定，在取得债权人的同意下，债务人可以实施与原定给付相异的替代给付，该行为将产生与原定给付相同的清偿效力；债权人与债务人可以达成由替代给付取代原定给付的协议，在这一情况下，债务人可以再一次进行选择履行原定给付，也可以再一次进行选择实施替代给付，除非当事人已经约定将这一选择权利归属于债权人。
根据上述立法精神，民法典合同编通则解释第 27 条第 2 款对此作出了明确规定,债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，有很大的可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此,当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同，此时影不影响以物抵债协议效力？
【我们认为】，即使没有签订书面借贷合同，也应先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。只有在对基础债权债务关系进行审理确认后，才能认定以物抵债协议的效力。
司法实务中也许会出现这样的情形，原告依据以物抵债协议中关于抵债标的物归其所有的约定要求人民法院确认不动产所有权或请求过户，人民法院能否直接判决其享有优先受偿权？
【我们认为】，此时人民法院应向当事人进行释明，当事人经释明变更诉讼请求后，再根据其诉讼请求依法判决。本条第 2 款规定，当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响别的部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人在债务履行期限届满前达成的，债务人不履行债务时以双方认可的固定价格取得抵债财产的约定，是否属于折价实现债权的方式？
【我们认为】，对抵债财产折价以实现债权的方式，原则上应是已届履行期限时对担保物的折价，缔约时达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据，不应予以认可。
参考案例一、南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程项目施工合同纠纷
首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当 。
其次，在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下，不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题，原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。
最后，由二审判决可知，南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务，而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题，未对连带责任的认定提出异议。民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
参考案例二、双方达成的以物抵债协议形成于债务履行期限届满前的，是不是合乎法律有效——再审申请人殷某因与被申请人重庆宝狮置业有限公司与破产有关的纠纷案
法律问题：宝狮公司应否继续履行《商品房买卖合同》交付案涉15套房屋。案涉15套房屋属于宝狮公司破产财产后，其在破产中应由谁享有或获得，则要从债权人与债务人间法律关系以及债权人间权利顺位等方面来确定。
首先， 从法律关系上分析，双方所签《商品房买卖合同》的基础法律关系是以物抵债协议。根据法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是不是真的存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”规定，上述《商品房买卖合同》虽然形成于债务履行期限届满前几日，但在债务履行期满后债务人未以现金偿还殷某欠款本息，且在债务履行期满近一年后债务人出具汇总表明确了买卖合同的编号、房屋位置及房号、单价等内容，并确认房款已经全部结清，应当认定双方在债务履行期满后达成以物抵债协议。该以物抵债协议达成并进行网签备案两年余后宝狮公司申请进入破产程序，无证据证明该协议存在恶意损害第三人合法权益等情形，也不存在别的无效事由。因此，双方达成的以物抵债协议合法有效。
其次， 双方在宝狮公司进入破产程序前达成的以物抵债协议，在宝狮公司进入破产程序后应如何履行及案涉15套房屋能否交付殷某，应当按照破产程序的相关法律规定处理。根据《企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人”规定，对于双方均未履行完毕的合同，是否继续履行由管理人决定。对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人应否继续履行，《企业破产法》及相关法律规定没有明确规定。鉴于破产程序是一种概括的债务清偿执行程序，在《企业破产法》及相关法律规定无明文规定的情形下，可参照执行程序中债权保护顺位的相关法律规定确定破产财产的归属。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合以下情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定，符合上述规定的三个条件时商品房买受人对于登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议时可以排除执行，优先取得被执行人的商品房。上述规定所涉优先债权即为商品房消费者物权期待权。殷某若对案涉15套房屋享有商品房消费者物权期待权，则有权要求宝狮公司继续履行《商品房买卖合同》交付案涉15套房屋。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》关于消费者的定义，商品房消费者是指购买商品房用于居住之需者，商品房消费者物权期待权是指商品房花了钱的人购买用于居住的商品房享有物权期待的权利，该物权期待权能够理解为一种准物权，旨在保障公民赖以生存的居住权。结合宝狮公司管理人已经向殷某交付17套房屋中的2套房屋的真实的情况，殷某即使属于商品房消费者，其作为商品房消费者所应当享有的物权期待权，已经通过从宝狮公司管理人处接收2套房屋得到了保护。对于案涉15套房屋，已超越殷某居住之需，殷某不应再享有相应的商品房消费者物权期待权，即在破产程序中对案涉15套房屋的债权不享有优先受偿权，仅享有普通债权。
因此， 原审认定殷某不属于案涉15套房屋的消费性购房人，其享有的案涉15套房屋的债权在破产程序中并无优先事由，若宝狮公司交付案涉15套房屋将构成对个别债权人的清偿，从而损害其他债权人利益，并据此驳回了殷某要求继续履行《商品房买卖合同》交付案涉15套房屋的诉讼请求，原审的上述认定也并不缺乏依据，适用法律亦无不当。
参考案例三、如何区分让与担保和以物抵债法律关系——再审申请人崔某因与被申请人肃宁县新世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案
最高人民法院经审查认为，本案的焦点问题是崔某与新世纪房产公司签订的商品房买卖合同是作为民间借贷合同提供的让与担保还是以物抵债合同。
让与担保， 是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人得就该标的物受偿的非典型担保。
以物抵债， 是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。让与担保与以物抵债虽然在外观上均存在转移标的物所有权的约定，但二者的区别在于：
（1）让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后。
（2）当事人设立让与担保的，并未有转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的意思表示；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题就在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务，即双方在签订买卖合同时就已达成通过转移标的物所有权终止前债权债务关系的合意。
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，若抵债物已经交付债权人，则此种以物抵债转化为让与担保，债权人对抵债物的折价款享有优先受偿权，债权人和债务人均可向人民法院请求参照法律关于担保物权实现的有关法律法规，对抵债物拍卖、变卖、折价优先偿还债权人的债权。在债权未获清偿的情况下，如抵债物的原所有权人要求收回抵债物，人民法院不予支持。本案中，姚某红与索朗公司在债务履行期届满前就达成了以物抵债协议，且约定抵债物直接归姚某红所有，该约定应属无效；但是，因抵债物已经交付给姚某红，以物抵债转化为让与担保，虽然法院对于姚某红主张对抵债物享有所有权的诉讼请求不予支持，但双方均可参照担保物权实现的有关法律法规,由姚某红对抵债物拍卖、变卖或折价款优先受偿。
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